O Código Civil de 2002 privilegiou alguns princípios contratuais clássicos, entretanto passaram a constituir uma nova interpretação para se adequarem a nova ordem social e constitucional, a liberdade de contratar, por exemplo, foi limitada pela função social dos contratos, nos termos do artigo 421 que dispõe “A liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato”.

A liberdade de contratar é um dos principais elementos do direito contratual. Atualmente, a interferência do Estado nos contratos está em perfeita consonância com a teoria contratual, inaugurada pela Constituição de 1988 no direito brasileiro, recriando vários princípios como: dignidade da pessoa humana, do valor social da livre iniciativa, da igualdade substancial e da solidariedade a qual passa a impor aos contratantes o cumprimento de interesses realmente relevantes a sociedade, ou seja, que se adequasse a ordem pública.

A relação entre a função social dos contratos é intimamente convergente com a função social da propriedade conforme o artigo 5º, inciso XXIII, da Constituição Federal. Isto porque a propriedade somente cumprirá sua função social se o contrato por meio do qual ela foi adquirida também desempenhar esse papel, de modo que tanto a formação do contrato como a maneira em que a propriedade é exercida, não se restringem somente as partes diretamente envolvidas, porém a toda coletividade, ou seja, efeito erga omnes.

FORÇA OBRIGATÓRIA DOS CONTRATOS VERSUS TEORIA DA IMPREVISÃO EM TEMPOS DE PANDEMIA

Princípio também denominado como princípio da intangibilidade determina que o contrato deva ser fielmente cumprido nos exatos termos em que foi celebrado, sob pena de execução patrimonial do contratante que descumprir tais regras, não podendo o seu conteúdo ser alterado nem mesmo judicialmente qualquer que seja o motivo alegado por uma das partes, salvo caso fortuito ou força maior, é a aplicação da teoria já mencionada do pacta sunt servanda, por meio da qual o contrato faz lei entre as partes, devendo ser cumprido nos exatos termos da vontade que o originou, desde que tenha sido realizado com estrita observância dos requisitos legais.

A teoria da imprevisão encontra arcabouço na Antiguidade Oriental segundo a doutrina majoritária, com a Lei 48 do código de Hamurabi, neste entendimento é a visão de Sidou, (1948), apud RODRIGUES JUNIOR (2006, p. 33) declara que:

1. M. Othon Sidou (1984:3) defende que a revisão dos contratos guarda suas raízes mais remotas na codificação mesopotâmica, citando a Lei 48de Hamurabi: Se alguém tem um débito a juros, e uma tempestade devasta o campo ou destrói a colheita, ou por falta d’agua não cresce o trigo no campo, ele não deverá nesse ano dar trigo ao credor, deverá modificar sua tábua de contrato e não pagar juros por esse ano.

Assim, a teoria da imprevisão já existia antes do direito romano. Inicialmente era invocada no caso fortuito ou força maior e poderia ser qualquer acontecimento ligado ao homem ou a natureza previsível ou imprevisível que alterasse o acordo de vontades.

A teoria da imprevisão foi incorporada à Lei nº. 10.406/2002, dedicando uma seção, composta de três artigos, à resolução dos contratos por onerosidade excessiva.

A cláusula rebus sic stantibus é implícita apenas nos contratos comutativos, ou seja, naqueles em que há equilíbrio entre a vantagem auferida e a prestação dada por cada uma das partes. Nos contratos aleatórios, os contratantes assumem o risco de ganhar ou perder, já que inexiste um tal equilíbrio.

DA PREVISÃO LEGAL NO CÓDIGO CIVIL

A doutrina majoritária entende que a revisão judicial dos contratos está prevista no artigo 478 do CC, só que existe uma corrente doutrinária a qual defende que o artigo 317 fundamenta a revisão judicial dos contratos com fulcro na teoria da imprevisão no Código Civil.

O artigo 478 do Código Civil determina que:

Art. 478. Nos contratos de execução continuada ou diferida, se a prestação de uma das partes se tornar excessivamente onerosa, com extrema vantagem para a outra, em virtude de acontecimentos extraordinários e imprevisíveis, poderá o devedor pedir a resolução do contrato. Os efeitos da sentença que a decretar retroagirão à data da citação.

O artigo acima trata da resolução do contrato por onerosidade excessiva, é interessante salientar que ele está inserido na parte do código que trata da extinção do contrato e por isso é criticado o uso deste artigo, como podemos verificar pelos ensinamentos de Tartuce (2010, p. 184):

Com todo respeito que merecem vários autores de renome tem destacado que essa forma de revisão foi recepcionada pelo Código Civil brasileiro de 2002 no artigo 478 [...]

Este autor não concorda com tal entendimento, uma vez que o citado artigo está inserido no Capítulo II do Título V do Código, que trata da “Extinção do Contrato” e não da sua revisão, [...]. Por tal constatação, é forçoso concluir que, na verdade, o dispositivo que trata da revisão do contrato por imprevisibilidade é o art. 317 do CC [...].

É perceptível que encontra razão a doutrina minoritária, uma vez que a princípio pelo artigo 478 do CC somente seria possível a resolução do contrato e não a sua revisão.

O artigo 317, por sua vez, determina que:

Art. 317. Quando, por motivos imprevisíveis, sobrevier uma desproporção manifesta entre o valor da prestação da dívida e o do momento de sua execução, poderá o juiz corrigi-lo, a pedido da parte, de modo que assegure, quando possível, o valor real da obrigação.

Observamos que o artigo supracitado cuida principalmente da desproporção pecuniária ocorrida na prestação, ao passo que o artigo 478 cuida do próprio desequilíbrio contratual, isso não significa dizer que há uma alteração patrimonial propriamente dita, e nas palavras de Welton (2009, p. 157):

[...] o artigo em comento é destinado à manutenção do valor econômico das prestações, ou seja, basta provar que o quantum devido nas prestações tenha alterado de forma manifesta, sem a respectiva e proporcional alteração do valor da contraprestação, para que a parte prejudicada possa requerer a revisão judicial. (grifo do autor)

O artigo 317 do Código Civil é aplicado como regra geral como subsídio dos artigos 478 do Código Civil e seguintes. O entendimento mais adequado é o da manutenção do negócio jurídico combinado com outros princípios, nos pontos em que estes são omissos (WELTON, 2009).

O entendimento de aplicar o artigo 317 do CC de maneira subsidiária ao 478 CC e seguintes demonstra que o credor pode ajuizar a ação revisional. Com base em uma interpretação mais radical isto não seria possível, porém com uma interpretação sistemática onde o artigo 317, nas palavras de Welton (2009, p.165) “[...] se mostra útil como regra geral [...]” existe esta possibilidade.

A interpretação mais adequada dos artigos em discussão é a de que o artigo 317 do Código Civil busca a revisão de contratos que demonstram desequilíbrio em sua prestação. As regras gerais para aplicação da teoria da imprevisão são estabelecidas, já o artigo 478 do CC serão encontradas as regras específicas.

Em suma, para não estender muito esta matéria, constata-se que a revisão de contratos encontra respaldo em nosso ordenamento jurídico.

A imagem consiste na representação gráfica da figura humana, podendo ser estática ou móvel, bidimensional ou tridimensional, de pessoa viva ou pessoa morta; não se restringindo à fisionomia da pessoa, compreendendo qualquer parte do seu corpo. O direito à imagem tem sido considerado como o direito exclusivo e excludente da pessoa posicionar-se sobre a captação, difusão e uso da sua imagem. Costuma-se distinguir duas dimensões do direito à imagem: uma dimensão negativa, operando como garantia da pessoa contra toda intromissão ou invasão indevida na sua imagem, e uma dimensão positiva, consistente no direito de controle sobre o fluxo da própria imagem, que decorre da primeira. Para aqueles que admitem essa divisão interna, a dimensão negativa é preferencial e anterior à positiva e permite ao titular da imagem proibir o seu uso desautorizado; seria um aspecto moral do direito à imagem, oposto ao aspecto material ou patrimonial da dimensão positiva, através da qual o titular condiciona a exposição e utilização econômica da sua imagem, podendo através dela auferir vantagens patrimoniais.

Verifica-se no caso abaixo, o abuso do uso da imagem de forma indevida:

O uso comercial da imagem sem a devida autorização dá direito a indenização.

O Colégio Dom Bosco, de Curitiba (PR), e outras escolas do grupo foram condenados a pagar R$ 50 mil de reparação a uma professora por manter no site institucional e no YouTube vídeos em que ela fazia correção de questões de provas de vestibular mesmo após seu desligamento. Para a Segunda Turma do Tribunal Superior do Trabalho, o uso comercial da imagem sem a devida autorização, após a rescisão do contrato de trabalho, é motivo de dano moral indenizável, independentemente de comprovação de abalo à moral ou à honra do profissional que teve a imagem exposta.

Erro de comunicação

A professora deu aulas de pré-vestibular de Língua Portuguesa nas unidades educacionais do Grupo Dom Bosco por 10 anos e foi dispensada em 2009.

Em sua defesa, o estabelecimento argumentou que a professora não pediu a remoção de sua imagem do site. Alegou ainda que os vídeos em que ela aparecia continuaram sendo veiculados “por erro de comunicação interna”, mas foram removidos após ciência do ajuizamento da ação.

Outro argumento da escola foi que não obteve vantagem ou lucro indevido com a utilização da imagem da professora porque as aulas não tinham fins comerciais e eram acessadas somente para consulta dos próprios alunos.

Abalo moral

O juízo de primeiro grau deferiu indenização de R$ 100 mil porque julgou comprovado, “de forma firme e segura”, que o colégio utilizou comercialmente a imagem da empregada. No entanto, para o Tribunal Regional do Trabalho da 9ª Região (PR), a utilização dos vídeos não evidenciaria nenhuma espécie de abalo à moral ou à honra, e não haveria dano moral a ser reparado.

Intuito comercial

No recurso de revista ao TST, a professora reiterou que não havia autorizado o uso de sua imagem e que a divulgação do vídeo por quase um ano depois da dispensa tinha “nítido cunho comercial, pois constitui meio de captação de novos alunos”.

Vinculação da imagem

Segundo a ministra Maria Helena Mallmann, relatora do recurso, “é notório que a vinculação da imagem de professor à instituição de ensino tem como uma das suas finalidades atrair novos estudantes”. A relatora explicou que a imagem é direito de personalidade autônomo, nos termos do artigo 5º, inciso X, da Constituição da República. Por essa razão, o dever de reparação decorrente da sua exploração comercial não autorizada independe da prova de prejuízo.

A ministra assinalou ainda que, em casos semelhantes, em que se leva a crer que o profissional ainda integra o quadro de docentes, a jurisprudência do TST tem se firmado no sentido de que a conduta tem finalidade comercial e, portanto, fere o direito de imagem do empregado.

Aa decisão foi unânime.

(LT/CF)

Processo: RR-1286-87.2010.5.09.0001

http://www.tst.jus.br/noticia-destaque/ /asset_publisher/NGo1/content/escolaecondenada-por-manter-videos-na internet-com-imagem-de-professora demitida/pop_up?_101_INSTANCE_NGo1_viewMode=print&_101_INSTAN E_NGo1_languageId=pt_BR

CONFLITO DE DIREITOS

Exibir imagens de reunião de servidores públicos precisa de autorização

26 de setembro de 2016, 11h24

Por Jomar Martins

https://www.conjur.com.br/2016-set-26/exibir-imagens-reuniao-servidores-autorizacao

Embora todos os atos da Administração Pública devam atender ao princípio da publicidade, o vídeo de uma reunião de trabalho não pode ser divulgado na internet sem o prévio conhecimento e a expressa autorização de seus participantes.

Por isso, a 10ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul negou Apelação de um comerciante do município de Farroupilha, que divulgou na internet a reunião entre servidores da municipalidade e representantes de organizações não governamentais dedicadas à causa animal. Com a manutenção da sentença, o réu foi condenado a retirar o vídeo do seu canal no YouTube.

Note-se que o Superior Tribunal de Justiça editou a Súmula de número 403 acerca da matéria, cujo enunciado é o seguinte: Súmula 403 - Independe de prova do prejuízo a indenização pela publicação não autorizada de imagem de pessoa com fins econômicos ou comerciais. (Súmula 403, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 28/10/2009, DJe 24/11/2009). O texto constitucional assegura o direito à imagem:

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação;

Nesse sentido, fica claro o abuso por parte da administração pública do uso indevido da imagem dos profissionais, quando não há qualquer documento que autorize o seu uso indiscriminadamente.

Este artigo analisa uma modalidade de Locação não residencial – shopping center com traços específicos e característicos não abarcados na Lei n.º 8245/1991.

Inicialmente, procurou-se conceituar o que é shopping center, a história. Em seguida, extraiu-se a redação do art. 54 da referida lei com o intuito de evidenciar a dificuldade de mensurar a relação entre empreendedor e locatário.

Apesar da locação em shopping apresentar a liberdade entre as partes, o trabalho salientou algumas particularidades que podem ser encontradas nos contratos de locação.

Após estes conceitos, a responsabilidade civil não pode ser deixada de lado, tanto que analisou-se capítulo sobre o tema. A pesquisa também analisou acórdão versando sobre situações rotineiras, não ficou presa apenas a teoria.

CONCEITO DE SHOPPING CENTER

Segundo a ABRASCE (Associação Brasileira de Shopping Centers), o Shopping Center seria um centro comercial planejado sob uma administração única, composto de lojas destinadas à exploração comercial e à prestação de serviços, sujeitas a normas contratuais padronizadas, para manter o equilíbrio da oferta e da funcionalidade, assegurando a convivência integrada e pagando em conformidade com o faturamento.

Tal assertiva merece crédito, uma vez que, por certo, tem-se nos Shopping Centers, a maior conquista tecnológica, no que diz respeito à atividade mercadológica, desde sua concepção nos anos 1950, nos Estados Unidos da América.

Trata-se de verdadeiro ente despersonalizado, desprovido de regramento legal específico, que se assemelha em alguns aspectos, com o condomínio, como adiante se demonstrará. Entretanto, é forçoso reconhecer a natureza impositiva desse ente, que pela sua tão só existência, como centro comercial, é sinônimo de sucesso.

Sucesso potencial, pois, seu êxito por completo, dependerá da forma como empreendido.

O empresário que projeta a implantação de um shopping center, não se cinge a definir as linhas arquitetônicas do Edifício, a demarcar as áreas onde se estabelecerão os comerciantes, a determinar a largura dos corredores, a funcionalidade da circulação, a distribuição racional das lojas, a contratar funcionários, a manter a ordem, o asseio e a segurança dentro e fora do edifício.

A organização de um shopping center é uma atividade muito complexa, porque requer uma clara visão do empresário, na escolha e seleção de unidades, no equilíbrio da competição, no esmero, na decoração e no estilo. O estabelecimento comercial, que nele se instala, já deve estar em harmonia e correspondência com a alta clientela que frequenta o shopping center.

Os shopping centers são no campo das compras e do lazer, o resultado do planejamento do empresário, que procura conciliar num grande centro empresarial, o conforto e rapidez de locomoção, mais e mais necessários, a vida de cada um dos habitantes da cidade.

Dentre as vantagens do shopping center, poderíamos lembrar: segurança, garantia de uma clientela de alto nível, amplo estacionamento, lazer, aumento do poder de escolha, maior motivação às compras, associação entre o empreendedor e o comerciante, controle centralizado, força de conjunto e maior produtividade.

NATUREZA JURÍDICA

O empreendimento do shopping utiliza muitos elementos da locação, no entanto a sua natureza jurídica apresenta peculiaridades as quais não são abarcadas na locação convencional, apesar da Lei n. 8.245/1991 estabelecer no art. 54 – Nas relações entre lojistas e empreendedores de shopping center, prevalecerão as condições livremente pactuadas nos contratos de locação respectivos e as disposições procedimentais previstas nesta Lei. - o princípio da especialidade da relação de comércio.

Segundo Ives Gandra da Silva Martins os shopping centers são a natural conseqüência do crescimento das cidades e da também crescente necessidade de o comércio, em economia de mercado e competitividade, unir-se ao lazer. Realidade pertinente à mercancia moderna, objetiva ofertar ao usuário horas de satisfação, assim como de compras, em que as alternativas que lhe são apresentadas, terminam por lhe propiciar o usufruto de umas, de outras, ou de ambas.

Fábio Ulhoa Coelho, define:

De fato, o empreendimento denominado shopping center é mais complexo. Além da construção do prédio, propriamente dita, o empresário deve organizar os gêneros de atividade econômica que nele se instalarão. A idéia básica do negócio é por à disposição dos consumidores, em um local único, de cômodo acesso e seguro, a mais variada sorte de produtos e serviços. Assim, as locações devem ser planejadas, atendendo às múltiplas necessidades do consumidor. Geralmente, não podem faltar em um shopping center certos tipos de serviços (correios, bancos, cinemas, lazer, etc.) ou comércios (restaurantes, lanchonetes, papelarias, etc.), mesmo que a principal atividade comercial seja estritamente definida (utilidades domésticas, moda, material de construção, etc.), pois o objetivo do empreendimento volta-se a atender muitas das necessidades do consumidor. É esta concentração variada de fornecedores que acaba por atrair maiores contingentes de consumidores, redundando em benefício para todos os negociantes.

CARACTERÍSTICAS CONTRATUAIS

De acordo com exposto no capítulo anterior, não existe pacificação na doutrina, sobre o tipicidade ou atipicidade do contrato que tem por escopo a cessão de espaço em shopping centers.

Tem-se, todavia, expressamente regulado na atual lei de Inquilinato (Lei 8245/91, artigos 52 § 2º e 54), a locação, como sendo, uma das facetas, desse contrato atípico misto, que envolve a cessão do uso de espaço em shopping centers.

Os aspectos controvertidos do disposto nesse diploma legal, apenas, vem reforçar a teoria de existência, de um atipicidade contratual, pois, do direito positivado nessas normas verifica-se, a existência de preceitos efetivamente locatícios, ao lado de outros que não guardam similitude com a locação, mas com o condomínio, em acepção ampla.

São eles:

1. locação:
2. a) Estabelecimento de regramento que possibilita a ação renovatória (artº 52 § 2º).
3. condomínio
4. b) Impossibilidade de cobrança pelo empreendedor, do locatário, de valores destinados ao pagamento despesas extraordinárias, que não visem a manutenção do prédio, especialmente:

As previstas no artigo 54 § 1º, alíneas a) e b), que são:

1. obras de reformas ou acréscimos que interessem à estrutura integral do imóvel. (art. 22, parágrafo único, alínea a)
2. pintura das fachadas, empenas, poços de aeração e iluminação, bem como das esquadrias externas. (art. 22, parágrafo único, alínea b)
3. indenizações trabalhistas e previdenciárias pela dispensa de empregados, ocorridas em data anterior ao início da locação. (art. 22, parágrafo único, alínea d).
4. as despesas com obras ou substituições de equipamentos, que impliquem modificar o projeto ou o memorial descritivo da data do habite-se e obras de, paisagismo nas partes de uso comum.

O que força-se a entender, pela leitura do § 2º do art. 54, que todas as despesas, não expressamente proibidas e tidas por extraordinárias, são ordinárias e necessárias a manutenção do prédio, e que portanto, podem ser cobradas do locatário, desde que, com previsão orçamentária, salvo os casos de urgência ou força maior, devidamente demonstrados. Sendo facultado ao locatário ou a entidade de classe exigir a comprovação das mesmas.

Com fundamento jurídico delimitador da medida em que se mesclam normas locatícias com condominiais, e mais, conforme se infere do próprio art. 54 "caput", onde está consignado que, nas relações entre lojistas e empreendedores de "shopping center" prevalecerão as condições livremente pactuadas, entende-se que, o tão só fato de estarem os regramentos referentes à cessão de uso de espaço em shopping centers, previstas na Lei 8245/91, não autoriza interpretação absoluta de ser hipótese de locação, simplesmente, ainda que com cláusulas atípicas.

Logo, o mais correto é compreender que o contrato envolvendo unidade em shopping center, como uma forma contratual atípica mista, onde a locação é o ajuste central da sua natureza jurídica, gravitando em seu redor outras avenças, negócios inominados (p.ex. contratos de prestação de serviços etc), ainda que apenas e tão somente possam existir enquanto perdurar a relação de locação, pois são lícitas todas as cláusulas e condições não vedadas.

A peculiaridade da negociação reclama vinculação do lojista a uma escritura de normas gerais, regimento interno, associação dos lojistas, instruções gerais para elaboração e execução das instalações, além do contrato de locação. Contratos esses específicos, no que tange ao empreendimento, cuja formação pela sua atipicidade é livre, devendo-se única e exclusivamente as partes, não convencionar, o que for expressamente tido por ilícito.

Há de se considerar ainda, que na formação desses contratos, tem-se por meta a realização do empreendimento e a garantia de seu sucesso, devendo as partes ao contratar avençar tudo o que for necessário e legal para o atingimento desse objetivo, sem o qual, inexistiria a figura dos shopping centers.

Se, traçar um paralelo desse tipo contratual que resulta o empreendimento "shopping center", sem previsão legal específica, com a incorporação imobiliária, que por sua vez, está legalmente amparada, fica claro, a unidade negocial, e não a formação de vários contratos independentes.

Maria Helena Diniz, adverte:

"A moldura do contrato de locação não é idônea para guarnecer a relação entre o empreendedor, o shopping e o lojista. Este contrai obrigações que não são próprias de um locatário. Antes da entrega da loja, os lojistas terão o ônus de pagar uma quantia, que não será certamente" luvas ", visto que não há ainda contrato de locação. Trata-se de uma quantia paga à título de reserva ou de garantia, devida na fase de construção do empreendimento e também quando já está concluído e em funcionamento. A administradora do shopping poderá fiscalizar o faturamento bruto da loja, averiguando os livros e registros que contenham a escrituração contábil, balanços e estoques de mercadorias, registro de vendas à vista e a crédito e o movimento diário das operações mercantis. Essa intromissão na contabilidade de cada loja terá por escopo apurar, em operação de sindicância, o valor percentual do aluguel participativo, de tal sorte que o lojista não poderá negar, se solicitado, a apresentação desses livros de registros. Tal sindicância não haverá num contrato de locação, sendo até mesmo incompatível com ele.

O lojista deverá submeter o projeto de instalação da loja a aprovação do dono do shopping, o que obviamente restringirá sua liberdade de montar o estabelecimento como julgar mais conveniente ao atendimento de sua finalidade ou mais cômodo às suas posses.

Duas outras cláusulas do contractus materretiram tal contrato do rol da locação, que são as referentes à obrigação do lojista de contribuir para um fundo de promoção coletiva e ao dever de filiar-se à associação, onde deverá permanecer por ser condição imprescindível para poder continuar exercendo atividades no shopping, por ser de grande importância no conjunto das práticas necessárias ao funcionamento regular do shopping center.

Permitida estará a retomada da loja para uso do proprietário do shopping, desde que obedeça aos prazos legais, apresente justos motivos e utilize a loja no mesmo ramo de comércio do lojista, pois a organização do shopping deverá obedecer ao tenant mix, que é uma das principais preocupações do planejamento do centro comercial. Além disso, a forma de sua remuneração, ou seja, a participação percentual no lucro como pagamento do uso da loja é alheia à locação.

Não há que negar a renovatória, tendo-se em vista o trabalho do lojista na valorização do ponto pela conquista da clientela, contribuindo para o sucesso do empreendimento, submetendo-se a uma série de condições para proporcionar maior eficiência ao centro comercial."

Abaixo são apresentadas as particularidades de locação em shopping. Tais como:

RES SPERATA

É um contrato, firmado na fase ainda de construção do prédio onde se estabelecerá o shopping, em que o lojista se obrigará, para com o dono do empreendimento, a adiantar parte das despesas com a construção, quantias periódicas até a final construção da obras. Diferencia-se das luvas, eis que esta se trata de soma paga pelo locatário ao locador, na locação comercial, pela valorização do local, acrescendo-lhe o valor original; aquela se trata de pagamento antecipado das despesas a serem feitas durante a construção da obra, feito pelo futuro lojista ao empreendedor.

Trata-se de valioso investimento e que, independentemente dos instrumentos já mencionados, obriga a ambos, lojistas e empreendedor, a unirem esforços para um mútuo e eficaz aproveitamento, seja do local a ser instalado, seja pelo nível de qualidade das mercadorias e produtos a serem ofertados ao futuro consumidor.

TENANT MIX

Visa especialmente: a disposição das lojas, à qualidade do ramo negocial, à capacidade e idoneidade do comerciante pretendente ao uso da loja, à decoração, à administração do shopping, à fiscalização, à percentagem no lucro bruto da loja.

FUNDO DE RESERVA

Outra particularidade dessa modalidade atípica mista contratual, é o fundo de reserva, que diferenciado das demais cessões de uso de cunho comercial, é constituído de forma composta, ou seja, o sobrefundo de direito do empreendedor, dono do shopping e o fundo propriamente dito de direito do comerciante.

Senão vejamos:

Embora não haja um conceito uniforme de fundo de comércio, tem-se reconhecido, segundo consenso geral, que é ele composto de um conjunto de bens corpóreos e incorpóreos de valor econômico que apresentam um caráter instrumental e patrimonial, em relação à atividade do comerciante.

Assim, reportando-nos ao empreendimento enfocado, shopping centers, infere-se que, existem na verdade um fundo complexo, dada a peculidaridade desse fundo comercial, tendo em vista que, tomando-se a clientela, como sinal distintivo dessa complexidade, verifica-se que o cliente, em primeiro plano busca o shopping para, depois, dentro dele, buscar o estabelecimento comercial, que lhe traga satisfação.

Por certo, em qualquer ramo comercial, a clientela, que constitui elemento formador do fundo de comércio, é o maior patrimônio do comerciante.

É preciso ainda considerar a parceria existente entre o empreendedor, e o comerciante, para êxito do empreendimento (shopping center), e que a valorização do shopping, como um complexo de compras, faz com que, o lojista, tenha seu comércio, em medida proporcional, também valorizado.

AÇÃO RENOVATÓRIA

A ação renovatória, apesar da duplicidade de titularidade do fundo de reserva, é uma conquista do comerciante, advinda em boa hora, com o advento da nova lei do inquilinato.

Os requisitos para que o locatário exerça o direito à renovação, em princípio, são os mesmos dos outros inquilinos: existência de contrato escrito e com prazo mínimo de cinco anos; exploração ininterrupta do comércio, no mesmo ramo, pelo prazo mínimo de três anos (conforme art. 51, I e III, Lei n.º 8245/91).

AÇÃO REVISIONAL

Tal qual a renovatória, nessa espécie contratual atípica, que tem por força atrativa central a locação, é perfeitamente viável o procedimento visando adequar a fixação de um novo locativo, que deverá levar em consideração a valorização efetiva do local, seja ajustando-se o valor fixo, seja ajustando-se o valor em percentual variável, encontrando-se o justo valor.

Importante, assinalar, que tal ação poderá ocorrer, decorridos três anos, a contar do início do contrato, ou do último acordo eventualmente ocorrido (cf. art. 19, Lei 8.245/91).

TAXAS CONDOMINIAIS

Impropriamente, assim denominadas, são as referidas no artigo 54 da Lei 8245/91, consistindo em extraordinárias, aquelas de responsabilidade exclusiva do empreendedor e ordinárias as que tem por escopo a manutenção do prédio, de responsabilidade dos lojistas e empreendedor.

ASSOCIAÇÃO DOS LOJISTAS

Segundo esse acordo, o utilizador (comerciante) é obrigado, por cláusula específica, no contrato atípico, com vistas a cessão de uso em shopping center, a contribuir ao Fundo de Promoções Coletivas, para ensejar a realização de campanhas promocionais do shopping center.

Esse fundo é administrado pela associação de lojistas, de que deve fazer parte o utilizador, enquanto durar o seu contrato de utilização de sua unidade.

O valor dessa contribuição é de, geralmente, dez por cento, sobre o aluguel que paga, percentual esse que é variável de um empreendimento para outro.

Por outro lado, o empreendedor deverá, também, contribuir com a manutenção desse fundo, geralmente com importância proporcional às contribuições dos utilizadores.

Resta evidente que, a referida associação, administrando esse fundo, deve preocupar-se em manter sólida propaganda e promoções que, realmente, solidifiquem o prestígio do centro comercial e aumentem o desejo de sua freqüência pelos seus clientes.

ADMINISTRAÇÃO

Tal como ocorre em relação aos condomínios, a administração do empreendimento via de regra se fará por empresa especializada, que buscará agilizar, com vistas ao sucesso do empreendimento, de todas as relações do empreendedor e dos comerciantes.

Nada impedindo que o próprio empreendedor, como maior interessado, cuide do empreendimento, uma vez que este, devido aos contratos celebrados, se empenhará para fazer a melhor administração possível, procurando extrair o maior lucro do empreendimento.

LOJAS ÂNCORAS E SATÉLITES

Há uma rigorosa seleção das lojas que irão compor o tenant mix. Primeiro, são contratadas as chamadas lojas-âncora, que, por si só, valorizam o shopping, dão-lhe o suporte de uma clientela "cativa". Depois são convidados, para formação das chamadas lojas-satélites os comerciantes de sucesso nos diferentes ramos de negócio, os quais, em menor escala, prestigiam o shopping, pois obtiveram êxito em seu setor. Por último, preenchem-se os espaços restantes com pequenos comerciantes, os quais são mais dependentes do shopping do que este.

DA RESPONSABILIDADE CIVIL NOS SHOPPING CENTERS

O primeiro ponto a se estabelecer é a evidência, de que, via de regra, não se constituindo o shopping center, o condomínio especial, responde o seu empreendedor ou a sociedade que se formou para explorá-lo pelos atos lesivos ocorridos nas dependências comuns do shopping. Aqui, é importante apenas abrir parênteses para esclarecimento de que, tendo em vista a liberdade contratual, nada obsta ao aparecimento do chamado "condomínio especial", para formação do "shopping center", desde que estabelecidos, todos os requisitos presentes na Lei n.º 4.591/64. Voltando a tecer considerações sobre a responsabilidade assumida pelo empreendedor perante terceiros, na ocorrência de atos lesivos nas dependências do shopping, é viável uma ação regressiva contra os lojistas, ou associação que legalmente os represente, para reembolso, ainda que proporcional, da quantia indenizada.

Como áreas comuns, compreendem-se os corredores, escadas rolantes, áreas de lazer, estacionamento de veículos. Aqui, todavia, a responsabilidade civil se respalda nos artigos 159 e 1521, IV do C.C., tendo como pressuposto o mau funcionamento das coisas que se acham instaladas no imóvel, ou o ato ilícito dos seus empregados, presume-se a culpa, com base no dever de vigilância ou de escolha.

Com relação aos furtos em estacionamentos de veículos, para apuração da responsabilidade, parte-se do pressuposto, caso gratuito o estacionamento, de que indiretamente o cliente está remunerando a empresa mantenedora do estacionamento através do lucro auferido com a venda das mercadorias ali transacionadas.

Nesse sentido, a Súmula 130 do STJ afirma:

"A empresa responde, perante o cliente, pela reparação do dano ou furto de veículo em seu estabelecimento".

Por sua vez, ocorrendo o ato lesivo, dentro da loja, a responsabilidade presumidamente será do lojista, via de regra, que poderá, ser solidária do empreendedor, analisado o caso concreto, principalmente, tendo-se em relevo ser este, sócio (ainda que oculto) do lojista, no que tange ao fundo de comércio ali constituído.

Considerações Finais

O Shopping Center, não só constitui, como já dito, importante revolução tecnológica, no que diz respeito à mercancia, como é ente despersonalizado que congrega uma complexidade de direitos e deveres.

Tal fato, por si só, reclama legislação especifica, e atenção especial por parte de nossos legisladores.

Sobrepesemos, ainda a quantidade de profissionais envolvidos no sucesso desse tipo de empreendimento, resultando assim, a criação de novos empregos, que é um aspecto social, que devido a sua importância, não se pode deixar de assinalar.

No aspecto legal, sua formalização se dá, através de contrato atípico misto, uma vez, que apesar da preponderância da locação, como foco principal desse tipo contratual, as relações paralelas que se estabelecem, não são menos importantes.

Cada uma delas, de per si formam o complexo contrato, que tem na lucratividade da inovação mercadológica e no fim a que se destina, ou seja, o próprio shopping center, como ente, a principal fonte de irradiação de direitos e deveres.

É um verdadeiro complexo estrutural, normativo e cultural, socialmente aceito e legalmente contido em dispositivos esparsos, como já foi dito, cuja regulamentação definitiva, reclama disposição legal especifica, para maior segurança das relações jurídicas, que dele resultarem.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

Lei n.º 8245/1991.

BRASIL. Código Civil e Constituição Federal. Obra coletiva de autoria da Editora Saraiva. Colaboração PINTO, Antonio Luiz de Toledo; WINDT, Márcia Cristina Vaz dos Santos; CÉSPEDES, Lívia. 15ª ed. São Paulo: Saraiva, 2009.

COELHO, Fábio Ulhoa. Manual de Direito Comercial. 21ª ed. São Paulo: Editora Saraiva, 2009.

DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro vol.3: teoria das obrigações contratuais. 25ª ed. São Paulo: Editora Ática, 2009.